證人轉被告的再追蹤 – 最高法院104年台上字第1172號判決
◎伊谷

壹、案例

某甲涉嫌一起強盜罪，經現場路口監視器畫面全程拍攝，警方調取錄影畫面並過濾後，警方與承辦檢察官乙即已鎖定甲為犯罪嫌疑人。惟檢察官乙為免打草驚蛇，乃刻意以「證人」身份傳喚甲到庭作證，依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項告以相關拒絕證言權及偽證罪之處罰後，命甲朗讀結文並據實陳述，甲隨即為諸多矛盾、不利予己之供述(下稱訊問筆錄A)。後檢察官乙將甲改列為被告，並將甲先前以證人身分應訊之供述內容(即訊問筆錄A)列為起訴書證據清單欄內之證據，問：訊問筆錄A之證據能力為何？

貳、最高法院104年台上字第1172號判決內容

參、爭點分析

一、其實這個爭點也已經是老梗了，首先要先知道的，是「被告」與「證人」在刑事訴訟上所給予的保護和強度有相當大的落差，被告屬於被追訴者，基於權利保護之要求，有受無罪推定及不自證己罪諸原則之適用，享有律師權、緘默權及自由陳述之權利；而證人被定位為追訴機關釐清案情之協力者，從而證人在性質上並無受律師協助之必要，與被告權利之保護明顯不同。再者，被告依法有不陳述之權利，證人除在法律規範明定的範圍內得以為拒絕證言外，則負有具結並真實陳述之義務。因此，究竟偵查機關以什麼身份傳訊被告，當然會保護上的差異。

而關於偵查機關不以被告身分傳訊，而僅以「關係人」或「證人」等身份傳訊，最高法院早在鼎鼎大名的92年台上字第4003號判決中有所闡釋：

「刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」

白話點講，在92台上4003號裡，最高法院認為如果檢察官「蓄意」不以被告而以「證人」身分傳訊，等同於以「詐欺」方式取得自白，依§98、§156Ⅰ之規定，是絕對排除其證據能力；但如果檢察官是「非蓄意」的方式(如訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑)為之，則適用§158-4規定，具體個案權衡之。這套標準一直被最高法院運用了很多年，但學說上對於「非蓄意」的部分就有點意見了，學說看的是非蓄意以證人身分傳的時候，有沒有盡到­186Ⅱ不自證己罪拒絕證言權之告知，如果有，那就該次陳述具有「任意性」，因此會有證據能力， 這是學說上的看法，跟實務見解慣用的§158-4不一樣。

二、而這個最高法院104年台上字第1172號判決，則針對檢察官「蓄意」以證人身分傳喚，但該次訊問有盡到§186Ⅱ拒絕證言之告知義務時，這時候怎麼辦？對此判決裡面也清楚的闡釋：
「設若追訴機關蓄意以證人方式訊問已取得被告身分之人，並由此取得其不利之陳述，即使已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項之告知義務，因此項偵查作為顯然侵犯法之正義感，違反正當法律程序，其所為不利之陳述，即不具證據能力，仍應予以排除，以收嚇阻違法偵查之效果，並維護司法之正潔性。」

意即，若以蓄意規避方式為之，就應該絕對排除了，不管你到底有無盡到§186Ⅱ的告知，著眼點是在司法程序正潔性，與任意性與否都沒有關係了。